【内容提要】不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。由于我国刑法没有就以不作为形式实施的犯罪特别是不纯正不作为犯罪作出总则性的规定，对于不纯正不作为犯罪，我国刑法学界一直没有形成统一的观念。不纯正不作为犯罪的定罪量刑也往往引起极大的争论。明确不纯正不作为犯罪的法律属性，是十分必要的。不纯正不作为犯罪特定义务的构成要件、先行行为和成立条件等方面，还有待进行深入的研究、探讨。

　　【关键词】不纯正不作为犯罪 特定义务 先行行为 构成要件

　　[Abstract]In opposition to act of commission, negative act means that the action man, who is under a particular legal obligation, and is able, to act positively, fails to do it. Because the criminal law of China does not define in the general provisions crimes committed in the form of negative act, especially impure negative act, the concepts of impure negative crime have not been unified in the theoretical circles all along. Conviction of impure negative crimes and the measurement of penalty also frequently cause intense controversy. It is most necessary to make clear the legal attribute of impure negative crime. The constitutive elements, previous action and formative conditions of impure negative crime remain to be researched and probed into deeply.

　　[Key words]Impure Negative Crime; Particular Obligation; Previous Action; Constitutive Elements

　　不作为犯罪，是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的犯罪形式。[1]不作为，即消极的行为，是指行为人不履行特定的应尽义务的行为。有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪、偷税罪，这种犯罪称为纯正不作为犯罪；还有的犯罪虽然通常情况下由作为形式实施，但也可以由不作为形式实施，这种情况下构成的犯罪被称为不纯正不作为犯罪，也称为不纯粹不作为犯罪。[2]

一、不作为犯罪人的特定义务

　　刑法学理论普遍认为，不作为犯罪并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因而，从逻辑上讲，构成不作为犯罪必须以行为人负有特定义务，即行为人在刑法上被要求实施一定的积极举动为前提。不作为犯罪的作为义务在认定不作为犯罪时具有重要意义，依据刑法学界的通说，不作为犯罪的特定义务依据来源之不同可分为以下四类：第一，法律上明文规定的义务——由法律明文规定的特殊义务，包括法律（狭义的）和各种法规所规定的，且经过刑法认可或要求的义务，但宪法所规定的义务具有抽象性，故其一般不适合直接作为不作为犯罪的义务前提。第二，职务或业务上要求履行的义务——即担任某种职务和从事某种业务的人，其职务的本身和业务的性质，就决定他负有某种特定的义务，如果不履行职责，情节恶劣或造成严重危害后果，依照刑法规定应当追究刑事责任。第三，法律行为（合同行为、自愿接受行为）引起的义务——即行为人基于自己的意思表示自愿担负某种特定义务后，有责任按照委托人的要求履行该义务，如果不履行自愿承担的义务，由此造成严重的危害后果，致使刑法保护的某种社会关系受到损害，应视为以不作为形式实施的犯罪。第四，行为人的先行行为引起的义务——即由于自己的行为而引起刑法所保护的某种社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险或避免危害后果发生的特定义务，如果不履行这种义务情节严重或造成严重后果的，也是以不作为形式实施的犯罪。[3]除了以上通行的“四要素说”，在我国刑法学界还有学者主张“五要素说”，认为成立不作为犯罪的作为义务除以上四类外，还应包括在特殊情况下公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[4]

　　但是，刑法理论虽然依据来源划分了不作为犯罪特定义务的几种类别，却并没有规定特定义务的内在的质的规律性即其构成要素，也没有厘清四类特定义务与两种不作为犯罪之间的对应关系。在我国现行的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）没有对不作为犯罪，尤其没有对不纯正不作为犯罪作出总则性的规定的情况下，往往使得在司法实践中不纯正不

　　作为犯罪及其特定义务的认定引发极大争议。

　　在其他大陆法系国家，刑法学者对于不纯正不作为犯罪中的特定义务也有着独到的见解。如意大利刑法学家杜里奥?帕多瓦尼（TullioPadovani）认为，为了确定不阻止危害结果发生的行为与引起危害结果的发生之间的等值性，主体必须处于法益“保障者的地位”，即因法益所有者不能单独保护法益而生的一种义务。[5]德国刑法学者则认为，在不纯正不作为犯罪的情况下，“保证人”被赋予了避免结果发生的义务。由于结果的发生属于构成要件，违反避免结果发生义务的保证人，应当承担构成要件该当结果的刑法责任。[6]

　　在我国刑法学界，有相当多的学者认为不纯正不作为犯罪的存在是合理的，只是担心特定义务的范围规定得太宽，将冲击刑法的罪刑法定原则，加大公民在法律上的“义务”。一些学者提出了自己颇有见地的观点，如赵秉志教授就提出了针对不纯正不作为犯罪“保证人地位＋履行义务可能性”的特定义务构成论，但对保证人地位又论证为“在法律上具有特别地位，能够自由选择作为与不作为，对危害结果可以防止的人，行为人必须在不作为时因为法律的明文规定，他的职责或身份，某种行为而处于法律关系义务的义务主体——对于存在危险的法益有保护的义务”。[7]

　　笔者认为，该特定义务构成论虽然在理论上深入了一步，但仍不能很好地阐释不纯正不作为犯罪特定义务的“之所以然”，其“保证人地位”的论点也不免有循环论证之嫌。作为对刑法中的不纯正不作为犯罪理论思考的结果，笔者在此也提出若干管窥之见，权当抛砖引玉。

二、不纯正不作为犯罪特定义务的构成要素

　　作为不作为犯罪的前提之义务，是指必须实施一定行为的义务，因而相对于消极义务和不作为义务而言，它是一种积极义务。不作为犯罪的义务是基于某种特定的条件而产生的，随着条件的改变而变化。

　　理论最终要受到实践的检验。笔者认为，研究不纯正不作为犯罪的特定义务不妨从司法实践中业已出现的典型案例着手分析。

昵称：