刑法规定犯罪时，作为最基本的规定方式，就是规定可以成立犯罪的行为模式，即各种各样的行为类型。无论哪种法系的国家之立法，这一点是没有疑问的，区别仅在于对行为模式的规定方式。而其中一个不可回避的问题，就是这种涉罪行为类型中，某些轻微或极轻微的行为是否犯罪的问题。应该说这个问题不可回避。而在该问题的处理上，不同国家有不同的处理方式 ，不同学者也有不同的主张 .在我国，该问题集中反映在刑法中应否规定行为程度的最低标准问题，反映在总则上，是刑法第13条规定之“但书”的要否，在分则上，则是许多犯罪的情节严重、情节轻微等法条语言表述应如何评价。本文试图分析这样的一个问题：在某些犯罪行为类型中，很轻微的部分在很多国家都是不具有刑罚适应性的，都不会作为犯罪处理 ，这是事实。但对此事实到底采取何种方式处理，是将其排除在行为模式之外，还是将其容纳在行为模式之中，而通过法定程序予以消化 ，对此面临着选择。而选择的依据，又是一个复杂的应然问题。因此笔者试图以本文探讨该问题，并试图得出一定的结论。

　　一、同一行为的轻微部分是否具具有刑罚适应性问题

　　犯罪是应受刑罚处罚的行为，不应受刑罚惩罚的行为就不能成为犯罪，这一点中日两国都是认可的。在日本，认为犯罪是可罚的行为 ，在中国，应受刑法惩罚性是犯罪的特征之一，这是通论观点 .那么，刑法规定的犯罪行为类型的轻微部分，是否具有刑罚适应性，也就是它是否与刑法的严厉程度相适应呢？这一点，中国与日本有所不同。在中国，主刑之最轻刑是管制 ，最短期是一个月，可以独立适用的附加刑最低是罚金，最低金额没有总则性的明确规定，分则规定的罚金刑既有明定数额的，也有无数额规定的立法例。而在有数额规定的情况下，其数额均比较大；无数额之规定罚金刑的实际司法适例，其数额也均较大。也就是说，在中国，作为刑罚，除所剥夺的权益在性质上较重要外，在程度上也有一定的要求，以表明刑罚是一种在各种法律处置措施中最严厉的一种 .在日本也是相同的，刑罚是严厉的，但并不意味着没有轻微罚，如在自由刑的规定上，最轻的种类是拘留，最低限为一日；在财产刑的规定上，最轻的为科料 ，其下限为1000日元，也有最低限度的要求，因此其刑罚是有一定程度限度的，并非作为犯罪类型的所有轻微行为均可以使用。例如，盗窃一枝花的行为，从行为类型上看，完全符合秘密窃取他人财物的行为要求，但如果对行为人判处刑罚，无论是在中国还是日本，都不能认为具有刑罚的适应性。因为无论是在中国还是在日本，将其判处一日自由刑也是过重，一千日元的科料也过于严厉。况且在日本刑法中，盗窃罪没有罚金、科料或拘留的规定，只有惩役，最低为一个月，显然难于适用；在中国也是如此。正是因为不具有刑罚适应性，因此才不能判处刑罚。

　　当然，还有一个值得注意的问题就是：在整个法体系中，中国和日本有一个重大的不同。在日本，刑法中的行为与其他法中的行为一般不具有重合性，其刑法中的行为无论有多轻微，也是刑法行为，不值得用刑罚处罚的，用司法程序将其排除在刑罚处罚的范围之外（后述），不会再用其他的方式或措施来处理该类案件，既使是在特别刑法中也是如此，如在日本《有限公司法》的罚则中，有犯罪和只科以罚款的行政罚，而其适用范围的划分，不是依据行为的程度而是依据行为的类别，只要某类行为被规定为犯罪，既使极其轻微，可以不认为是犯罪，但不能因其轻微而出于刑法而入与其他法，被科以行政罚；反之，规定科以行政罚的行为，也绝不会因为行为严重而构成犯罪。

　　而在中国，在相当多的场合，犯罪与其他违法不是行为类型的不同，而是行为程度的不同。例如刑法与治安处罚法的行为类别，多数情况是治安处罚法所规定的行为是某种刑法规定之行为的轻微部分，情节轻微的构成行政违法，可处以治安罚，而情节一般的或情节严重的就构成犯罪，判处刑罚。这种关系在经济犯罪与经济违法的关系中表现得就更加明显，在我国刑法第3章所规定的89个罪名当中，多数犯罪，如走私、生产销售伪劣商品、破坏公司管理秩序、破坏金融管理秩序、金融诈骗、妨害税收、侵犯知识产权以及市场管理秩序等8小类犯罪的多数罪名，均是如此。也就是说，在中国的法体系中，刑法作为保障法，不是以规定特定类别的行为归自己调整，由此保障其他法所规制的秩序，而是大面积地将某一类型的行为依据程度的不同而分别作为不同的违法，即刑事违法与其他违法分别处理。因此中国的犯罪行为和其他违法行为在行为类型上有相当多的重合，没有重合的犯罪行为反倒是不多见的。

　　这种不同，表明中日两国的整个法律系统的构建，尤其是作为保障法的刑法的构建方式是不同的，其前提是构建的目的不同或者说是对犯罪行为的选择不同。这样的前提导致了中日两国在处理轻微事件的方式上的差异也就是不可避免的。

　　但需要指出，在中国和日本，对这样的轻微行为的处理规定是不同的，中国明确将其排除在犯罪行为之外，用刑法的情节规定直接将其排除在外；而在日本则无此规定，而是通过其他形式。这就涉及下一个问题，即处理模式问题。

　　二、轻微行为之不同处理模式

　　对于符合构成要件的行为类型的处理方式，中日完全不同。在中国，是在刑法总则关于犯罪之基本界定的条文中，用“但书”将轻微行为排除在犯罪之外（刑法第13条）；在分则，则用情节严重、情节恶劣、数额较大等语言，限定具体犯罪，尤其是经常会出现因轻微而不具有刑罚适应性的犯罪。而在日本，由于立法上没有对轻微行为不构成犯罪的立法规定，因此，从形式上看，所有的符合构成要件的行为都是可以构成犯罪的。但在日本的刑法理论界也有一些学者认为，轻微行为是不应构成犯罪的，其理论依据，有的学者提出“可罚的违法性” 之理论，该理论之基本对象是解决狭义的可罚的违法性之有无的问题，是解决为了发动刑罚这种效果，具体的明确必要的违法性的内容 ， 也就是将从全法秩序的视点观察的违法性确定出可罚性的部分，即明确有处罚必要之违法性的内容，是可罚违法性论的任务 .该理论在日本战后直到70年代，均相当有市场，对日本的司法实务也产生了重大影响 ，虽然从80年代开始，司法实务对其采取比较消极的态度，但毕竟还有相当多的人主张之 .该理论就是要解决可以成为犯罪之行为的量的问题，从而将轻微的行为排除在犯罪行为之外 .在实质的违法性微弱的场合，结果不具有构成要件该当性，因而存在否定刑事责任的余地，合理解决这个问题的途径，就是以在违法性微弱的场合，不具有“可罚的违法性”这种形式来表现的。例如：日本著名的一厘事件的判决，就是日本可罚违法性论建立的契机之一，该判决认为，引起行为轻微而不足以认为违反刑法，因而判决当事人无罪 ，由此展开可罚的违法性论的研究。

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