〔摘要〕现代调解制度是以自由、效率为其价值取向的,并以市场经济为其生存土壤;美国、德国等国家的民事诉讼中都有各具特色的调解或和解制度;法院调解在我国民事诉讼中发挥了积极的作用,但也存在一些问题;我国的法院调解制度应当予以完善。
〔关键词〕 民事诉讼;法院;调解;和解;完善
从国外的司法改革的情况来看,法院积极的促进和解是不少国家民事程序制度改革的一个重要目标。在我国民事审判方式改革过程中,针对前些年法院调解中存在的一些问题,民事诉讼法学界提出了一系列的改革方案,有的学者甚至提出取消法院调解。一段时期以来,法院出现了轻视调解的倾向,在一些法院以调解结案的案件数急剧下降。在此,一系列的问题摆在我们面前,在社会主义市场经济条件下,在实行依法治国的今天,我国民事诉讼中是否还需要法院调解?我国的法院调解与国外的法院试行和解有否区别?我国的法院调解究竟存在哪些问题?应当如何完善我国的法院调解?本文试图对这些问题作初步探讨。
一、现代调解制度的一般理论
(一)现代调解的语义分析
在现代社会,解决纠纷的机制是多种多样的,根据纠纷是否通过诉讼来解决,可分为诉讼机制和替代诉讼的非诉讼解纷机制即ＡＤＲ(Ａｌｔｅｒｎａｔｉｖｅ Ｄｉｓｐｕｔｅ Ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ)[1]。根据在纠纷解决过程中当事人是否有合意,可分为合意型解纷机制和决定型即强制型解纷机制,前者如和解、调解,后者如审判。对于不同类型、不同性质的案件,当事人对纠纷解决方式的选择偏好是不一样的。调解是人们尤其是中国、日本等东方国家和地区常采用的一种方式,在西方国家,调解作为解决纠纷的方式,也受到了人们的重视,如美国的法院附设调解及其民事诉讼中的和解,德国民事诉讼中法官试行和解。调解是指在第三人主持之下,当事人双方自愿妥协,合意解决纠纷的活动。现代调解有如下的法律特征:第一,调解由中立的第三者主持。如果当事人双方通过自己交涉、协商能达成合意,自主解决纠纷,就没有必要由第三者出面。在双方当事人感情用事、缺乏沟通等情况下无法达成合意时,就有必要由第三者出面居中说合,帮助双方当事人交换意见,达成合意。在这里,第三者可以是对所调解的纠纷解决有决定权的人,也可以是无决定权的人。第二,调解是根据双方当事人合意解决纠纷的活动。调解基于双方当事人的合意,是现代调解区别与传统调解以及现代调解区分于审判的最本质的特征。合意表明是否运用调解方式解决纠纷,由双方当事人自主决定。合意也表明以什么样的结果解决纠纷,由双方当事人最终决定。当然,在现代化社会,也存在依据纠纷性质或类型必须在诉前或诉讼中强制调解的例外情形,如我台湾地区《家事事件处理办法》规定,离婚及夫妻同居之诉、终止收养之诉,在起诉前应经调解;又如我国《婚姻法》规定,审理离婚案件,法院应当进行调解。然而,即使在这些应当调解的场合,最终的合意是否能达成或者达成什么内容的合意都由当事人自主决定。第三,调解不得违法。第三者在进行调解时可以依据政策、法律、道德或交易习惯等进行调解,不能进行违法调解。双方当事人在第三者调解下达成的合意(其表现形式为调解协议或和解协议)不得违反法律的禁止性规定,不得违反社会公德或公共利益,并不得侵犯他人利益,否则,该调解无效。在我国民事诉讼法中,调解必须合法主要就是指调解不得违反法律的禁止性规定,并不是说调解协议必须完全符合实体法律规范。正因为如此,我国民事诉讼法并没有要求调解书必须写上所适用的法律,“这不是立法上的疏漏,而是考虑到当事人自愿达成的调解协议,有时难以和法律的具体规定相对应,所以只要调解协议的内容不违背法律禁止的规定就可以了,而不必引上具体的法律规定。”〔1〕在现代社会,调解的表现形式是多样的,依据调解者的不同来分,调解可分为民间调解、行政调解、法院调解等;依据调解的功能来分,调解可分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解、治疗型调解等。[2]
(二)现代调解制度的价值取向
法律价值体现了法律作为一种社会调整系统的客体满足主体需要的功能和属性。在现代社会,调解制度有着与审判制度不完全相同的价值取向。
在对调解制度价值取向的认识上,我国理论界和实务界存在着模糊的认识,即将和谐、秩序看作调解制度最重要的价值,由此认为,通过调解解决纠纷,就是为了防止矛盾激化,恢复当事人间的和睦友好关系,保持社会的安定团结,维护社会秩序。这种认识与对传统调解制度价值的认识并无二致。基于这样的认识,调解者就耐心细致地做双方当事人的思想工作,对当事人进行法制教育,通过“和稀泥”来劝导当事人发扬风格谅解让步。我们认为,和谐、秩序固然是现代调解制度的价值取向,但这并不是最重要的价值,更不是唯一的价值,现代调解制度最重要的价值是自由和效率。这里的自由表现在以下几个方面:第一,是否以调解方式解决纠纷,完全由当事人自由选择决定,即当事人有程序选择权。在现代社会,由于纠纷的类型不同,当事人的利益需求不同,解决纠纷的方式不是单一的,除法院审判以外,还有调解、仲裁等,作为程序主体的当事人基于程序利益等多方面的考虑,有权自主选择解决纠纷的程序类型,以调解解决纠纷是当事人自由选择程序的结果,这种自由是一种“积极的自由”。第二,调解过程的进行由当事人自主决定,即使发动了调解程序,是否要将调解程序进行到底,也完全取决于当事人双方,如果当事人不愿意继续进行调解,调解者便应自动终止调解;第三,调解的结果即调解协议,完全取决于当事人双方的合意,调解协议是当事人双方自由意志的表现,在调解协议达成过程中,调解人不能将自己认为正确的解决方案强压给当事人,要求他们接受,当事人有同意或拒绝这种解决方案的自由,正因为如此,从一定意义上说,调解是当事人自主交涉的延伸。现代调解以自由为价值取向是其区别于我国的传统调解制度的重要方面。传统调解制度是一种强制调解,即以调解方式解决纠纷,并非出于当事人的自愿,调解协议的内容也不是当事人合意的结果,当事人常常被迫接受调解者(司法官吏等)的调解方案。
现代调解以自由为价值取向也是其区别于审判的一个重要方面,通过审判解决纠纷是一种强制性解决,一方当事人向法院起诉不必征得他方的同意,当事人即使对法院判决不服,也不得不予以接受,因此,通过审判解决纠纷并不一定意味着纠纷在心理上也得到真正解决。而现代调解是在第三者主持下合意解决纠纷的过程,调解结果是双方当事人合意的结果。因此,双方的纠纷通过调解可以得到圆满解决(包括社会和心理意义上的彻底解决);纠纷的审判解决,是一种符合实体法的解决,即通过审判使当事人双方争议的民事法律关系恢复到争议前的正常状态,而“调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决,”〔2〕调解的结果是双方当事人合意的结果,因此,调解解决并不一定符合实体法律的规定,并不一定获得审判方式下的“正确”解决。
