摘要：西方传统的宪法观念认为宪法乃通过控制国家而达致保护基本权利的目的。但随着社会的发展，基本权利有扩及私法领域的诉求，而且在司法实践中已经有相应的表现。文章即先对德国的理论与实践进行了介绍，接着对美国的“国家行为”予以述说，并对它们作了比较分析。最后对中国时下宪法的窘境的形成原因予以分析，并在对宪法规范进行分析的基础上论证了中国宪法在规范层面应有的状态，由此推出应将宪法严格予以实施的结论，回应了文章的主题。
关键词：基本权利 第三者效力 国家行为 宪法实施



Discussing on The Effect of Basic Rights in Civil Zone




Abstract：The traditional mind of constitution in western countries considers that the constitution protects the fundamental rights by controlling the state. But with the development of the society, the fundamental rights need to be extended to the civil zone, and there have already some responsible performances in the judicial practice. The essay introduces the theory and practice in German first, then discusses the “state action” in USA, and analyses them through the comparative angle. In the end, it analyses the causes of the awkward condition of Chinese constitution now, and concludes the normative appearance that the constitution should have in China by analyzing the constitutional norms. By doing these, it induces that the constitutional norms should be strictly enforced, recalling the central meaning of the essay!

Key Words： fundamental rights third party effect state action the enforcement of the constitution


“宪法不是辉煌的政策便览，宪法重要原则的真正适用应成为社会在法律政治意义上进步的起点。”
——（美）罗斯科·庞德


引 论

作为一国根本大法的宪法委实应具有最高的效力，这是毋庸质疑的。从比较宪法学的角度来说，当今世界各国的宪法规范体系多由统治机构规范和基本权利规范构成，后者才正是近代立宪主义发展至今的精髓。这一点，在国际宪法学界已然成为通说，被视为当代国际比较宪法学的权威K·罗文斯坦(Carl Loewenstein)即认为：对基本权利和自由的确认和保障，乃立宪民主主义政治体系的本质核心。无独有偶，日本公法学会会长、著名的宪法学家芦部信喜教授和宪法学家通口阳一教授也持此种观点。在国内宪法学界，此点也在不断形成共识。[[1]]

立宪主义发端于政治观念上的“政治国家与市民社会二元对峙论”，在此理念之下，基本权利系针对国家的权利，其效力限于个人与国家或公权力之间的关系及国家或公权力内部的关系，而不及于私人之间的关系这一领域。这是西方传统宪法学界的主流观点。[[2]]其实，这种观念也可从公、私法之划分中寻求理论支持！只是，随着社会的发展，宪法的理论与实践亦相应随之改变。大多数西方宪法学者开始承认宪法对基本权利的保障在规范的延伸意义上亦内在地蕴涵了同时排除私人之间侵权行为的规范内涵，由此引出基本权利在私法领域之效力的问题。


一、德国相关理论与实务的演进


（一）无效力说

从近代立宪主义的精神及近代宪法成立的历史背景来看，基本权利本身是一种消极的权利，一种对抗国家侵犯的防卫权。故其效力仅限于公法领域，而私法领域则囿于“个人与国家的二元对峙结构”，使得基本权利的效力并不在其内部发生。正如美国马里兰大学法学教授Peter E. Quint所言：总而言之，下面的观念已经深深植根于德国的法律文化之中---德国民法典是个奇迹，它作为一套连贯、珍贵的规则体系，无论如何不应被轻易改动（与公法界限分明）。[[3]]该种观念演化为极致形态，即基本权利在私法领域的无效力说。

对上述理论的第一次修正，乃1919年出现的作为现代宪法之滥觞的魏玛宪法。该法第118条第一项及第159条规定：人民的言论自由，不能被私人间的工作契约予以限制；而以劳工运动为目的的结社自由的权利，亦不得以私法的关系予以限制。但这两个由于历史境况而制定的条文，在当时的学界及实务界均未引起广泛注意，且其适用也严格受限。而后来制定的基本法鉴于纳粹时期的惨痛教训，则明确表达了对传统理论的偏爱。如其第1条规定：“人类尊严不得侵犯。尊重及保障此种人类尊严，系全体国家权力之义务。”

（二）直接效力说

随着社会的巨大发展，社会结构亦相应随之改变，使得私法主体之间呈现出地位、力量悬殊，基本权利经常受到平等主体侵扰的局面。而由于上述基本法表达的对传统理论的偏爱，使得规范与事实之间发生龃龉——当基本权利遭受私法主体侵犯时无法有效寻求保护，违背了法谚“无救济即无权利”。在这种紧张关系中，第三者效力理论应运而生。所谓第三者效力理论，主要是探究除了宪法明文规定外，基本权利在同为基本权利之“享受者”的私人之间，在何种范围、以何种方式能够产生拘束力；如同基本权利能拘束国家权力然！[[4]]当前在德国公法学界，基本权利能够在私法领域发生效力已成为共识，争议的只是如何发生效力。根据理论及实践出现时间的先后，具体可分为基本权利对私法领域的直接效力说和间接效力说。后者目前居于通说的地位。

1、理论状况

作为新理论开山始祖的尼伯代 (Hans Carl Nipperdey)是此说的主要代表，其在1950年发表的《妇女同工同酬》一文中，明确主张基本权利的条文在私法法律关系中应有“绝对效力”，并且可直接援用。其出发点在于使基本法人类尊严的最高目标免于仅具绝对的宣示意义的命运。并且以基本法第1条第3项“基本权利之规定，视为直接之法律，拘束立法、行政与司法”为其规范依据。而在1962年的《基本权利及私法》一文中，则更完备地建构了其理论体系。[[5]]

2、实务状况

在1954年12月，由尼伯代任院长的联邦劳工法院在一项就劳动关系所作的判决中采纳了尼伯代的新理论，并在以后甚至直至今日的判决中始终保持同一立场。在1954年的著名的“单身条款”案中，劳工法院即认为，以契约规定维持单身之条款，基本上违反基本法保障的婚姻家庭制度，人类尊严及人格发展权等，故此条款无效。并强调民事法规的独立性并不能脱离基本权利体系而存在，因为民事法要受宪法所预期的基本价值体系所拘束。

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