[内容提要]中国历史上的传统法官是非职业化的法官，其思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维。这种思维方式可称为实质性思维，与形式性思维相对。具体表现为传统法官在法律与情理关系上往往倾向于情理；在法律目的与法律字义面前倾向于目的；在思维方面“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准；思维时注重实体，轻视程序。尽管中国传统法官的思维方式与后自由主义西方法官的思维逻辑有某种契合，也尽管法律形式主义本身也存在一些问题，但对于当代中国而言，我们更需要一种法的形式理性。

　　[关 键 词]传统法官/实质性思维/形式性思维/职业化

　　中国历史上一直没有形成西方意义上的职业法律家。历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员，而是行政官员——司法者只不过是作为权力者的手段而附属于当政者。由于政治团体力图阻止形式的法的发展[1]（p.148），所以，我国历史上不存在法律家阶层，也根本不存在专门的法律培训。受过文学方面的深造而中举做官的人就可能兼为审判之事，另外一部分文人因自学律令而得以从事书吏、刑名幕友（师爷）或讼师三职（注：清代书吏无工资，主要收入靠陋规和舞弊，谈不上研究法律，只是粗知律例条文。刑名幕友虽收入优厚， 但读律的目的只在于佐东翁办案，谈不上系统地研究法律。讼师怂恿人打官司，以不正当手段从中取利，往往 无中生有，虚构或增减罪情，或诬告对方，包打官司，完全在暗中活动，既不在讼词上署名，也不出庭辩护。 参见瞿同祖《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第413页。），他们既无伦理根据，又无公众口碑，既无经济地位，又无政治前途。司法兼行政这项传统制度一直延续到清末法制改革。因此，在我国历史上缺乏推动法律前进的法律家阶层，没有“具主体性的”法律家[2]（p.5）。因此，本文所称的“平民法官”指非职业化的法官。

　　众所周知，司法职业主义要求法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离；而司法民主主义则要求法官重视平民意见与利益，力图符合大众追求实质目标的要求。中国传统法官的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维， 而当今中国仍然存在着这种传统的延续，究竟如何看待这种传统，恐怕不能一概而论。

　　一、中国传统法官具有实质性思维倾向

　　这里所谓的实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。 笔者拟借助于以下四对范畴来概括和分析中国历史上传统法官的实质性思维特点。

　　第一，传统法官在法律与情理关系上倾向于情理。其断案的基本方法是“衡情度理”，其断案的普遍原则是“法本原情”、“原情论罪”，法官对法律与事实不作区分，而是把法律与事实糅合在一起，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。这样的事例很多，此举一例：清道光末年江西潘阳县有两家儿女订有婚约，男女两家发生斗殴，事件本身已得到解决，但女方因此怀恨在心，试图解除婚约，而男方不同意，诉至官府。女方父亲扬言，如果女儿入花轿，将于当日自尽，女儿也表示即使一生不嫁，也不能嫁给父亲的仇人。后来法官判该女终生在其父家守节，而男方则不得娶妻（《槐卿政绩》卷六）。从国法的立场看，仅因斗殴事件而解除婚约是不能成立的，但从人情的要求看，不应该强求女子不情愿地嫁给对方，因而对两者加以折中。

　　当出现法律与“情”、“理”相抵触时，则坚持“舍法取义”的原则——因为“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[3]（p.112）。在古代中国，“法”总是处于“情”、“理”和“义”的下位（注：与日本文化进行比较会发现，中日两国在理与法的相位方面有所区别，与中国不同，日本将“理”置于“ 法”的下位。参见[日]媾口雄三《中国的思想》，中国社会科学出版社1995年版，第22页。）。

　　第二，传统法官在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理来探求法律的目的性，即使违背法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。传统法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。例如东汉沛郡守何武判富翁遗书案。富翁有家资二千万，养有一男一女两个孩子。女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交付。到了男孩满15岁那年，姐姐、姐夫仍然不给此剑，男孩只好到沛郡官府告状。太守何武的判词推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起贪心的姐姐、姐夫谋财害命。何武主观断定“剑”乃决断之意，应理解为待富翁儿子满15岁必然要诉讼，重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。法官说：“弊女恶婿，温饱十年，已经是够幸运的了。”可见，年幼的儿童与贪婪的成人在法官所理解的继承法上的地位是不同的。法官在这里对继承法显然是从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去适用（《风俗通？佚文》）。这种案件在古代中国非常多见，在刑事司法方面也常常采用抽象的规定作审判依据。以抽象的规定作审判依据（注：以抽象的一般原则作为依据来判定犯罪，但清代所有的概括性禁律中可能是考虑到慎刑原则而没有一条规 定死刑。有美国学者认为，刑部可能认为，司法机关不能因为被告的行为与语意模糊的概括性禁令类似，就将 其处死。参见[美]D？布迪、C？莫里斯《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1995年版，第434页。），从而遵守和维护了法律目的，这样的案例如1819年的“奇成额案”：一个知恩图报的学生打算自杀以跟随他所尊敬的、已去世的老师。为了防止司法机关在他死后立案追查死因，他预先将计划告知官府。后来他又改变了主意，被控困扰官府。查遍刑法典，无此项罪名。这样的行为被认为是不得不追究和惩罚的。为了达到维护公务活动秩序的目的，刑部提出可根据一条概括性禁律量刑，即“不应得为”罪（做了不应该做的事），轻者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成额因具有功名的身份，被允许纳钱赎罪（《刑案汇览》卷五四）。

昵称：