商法”在中国悄然兴起，似乎它是市场经济的必然产物。然而即使在民商法分立的大陆法系国家，商法也是一个令人困惑的概念，“商”的实践尤为混乱不堪，“已经过时的商业法，不能再掩盖它的失败及其对法学的危害了。”[1]中国近现代确立了大陆法系及其民商法合一的法制模式和传统，1949年以来又在社会主义的名义下实行计划经济和市场化改革，以致非民（法）非公（与公权力无涉）的“商（事）”或“商法”的空间实在所剩无几。在此条件下，商法的概念和实践自然不可能比在法国和欧洲更明晰、更确切，而这样又确会对法学和市场经济实践造成危害。有鉴于此，作者企图本着中立的态度和立场，超脱于任何局部利益或一时之需，对商法作一番探讨，探求其真谛和所以然，寻求其应然之名份和状态，以解心头之惑，并就教于大家。

　　一、商法的概念和历史
　　（一）概念辨析
　　现代商法的起点是商人法。在《不列颠百科全书》（国际中文版）中，law merchant（商人法，拉丁文为lex mercatoria或jus mercatorum）被解释为“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。是商人们自己为了管理他们之间的交往而采用的。最初商人法多半由专门的准司法性质的法庭执行，如意大利由行会法庭以及随后在英国由正式成立的泥足法庭执行。商人法是11世纪早期发展起来的，目的在于保护不受当地法律管辖和保护的外国商人。在外国商人中，如果他们同国籍的人当中有人在商业交往中失信，他们就常常被没收财物并蒙受其他各种干扰。同时商人们也需要一种法律，以便他们自己可以商谈契约、合伙、商标以及买卖等各个方面。商人法因此就随着商人从一地到另一地而逐渐传播开来。他们的法院，即他们自己在集市和城市所设立的裁判庭，执行了一种适用于整个欧洲的统一的法律，尽管在国内法和语言上各不相同。商人法主要的是根据罗马法，但其中也有一些日耳曼的影响；它构成了近代商法的基础。”[2]
　　商人们作为商事准据或市场活动规范的当然是罗马私法、而非作为奴隶制上层建筑的罗马公法，因而商法的兴起也即民法的复兴。商人法既是近现代商法、商事仲裁和民商法分立的开端，同时又可见民、商法都是私法，二者本无实质区别。
　　《不列颠百科全书》（国际中文版）立足于英美社会，所以没有收入大陆法系民商法分立之“商法”（Commercial law）词条。《中国大百科全书》（法学卷）对此解释道：商法是指“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称。”有趣的是，该百科全书把商法和“商业法”都译为Commercial law，并把“商业法”解释为“调整商业经济关系的法律规范的总称”，称“商业法通常指计划型经济商业法”、“商业法所调整的商业经济关系，是具有横向和纵向双重性质混合在一起的经济关系，具有平等、自愿、等价、有偿性质的横向经济关系，集中表现为商业活动中发生的商品所有权、占有权、支配权和商品移转关系；具有从属、服从性质的纵向经济关系，集中表现为商业活动中发生的国家计划、监督、组织和管理关系。”[3]事实上，此处所谓“商业法”，是与原商业部、内贸部等的职能相联系的物资和消费品的分配、流转制度，随着市场经济体制逐步确立，指令性计划式微，生活资料乃至生产资料的流转都建立在市场的基础之上，此概念业已寿终正寝。
　　当然，把Commercial law译为商业法，既非由《中国大百科全书》（法学卷）首创，而且它也不是终结者。前引刘庆余所译商波的商法著作，就采这种译法，并将“商业法”（法文为Droit commercial）与相当于英美Business law的Droit des affairs（该书译为“商法”）相并列、对应。
　　而《不列颠百科全书》（国际中文版）将“Business law”中译为“商业法”，是“指通过公约、协议、国内或国际立法规定的调整商业事务中人际关系的法规总称。”认为商业法有两个确定的领域：一是通过公司法、合伙法、代理法和破产法调整商业实体；二是通过合同法和有关的法律调整商业交易。商业法人实体有多种形式：一是单独的交易者，他们独自承担经营商业的风险和责任，独自获取利润，但不组成任何法律意义上的联合，从而不受某些法规的约束；二是承担有限责任的注册公司；三是跨国公司。国内和国际范围的商业法正在继续发展，在有关保护消费者权益、竞争和计算机等方面出现了一些新的法律领域。[4]由其本意，我们毋宁称之为“商贸法”，[5]以区别于民商法分立的大陆法系国家作为法律部门的商法。