关键词: 海商法修改/本土化/国际化/审慎原则/协调性
内容提要: :《海商法》的修改问题是我国学术界讨论的热门话题,但是,对《海商法》应该如何修改,学者们的认识并不统一。我们应从我国的现状出发并借鉴国外先进经验,对《海商法》的修改时坚持“中改”与“小改”相结合的原则；力求本土化并兼顾与国际接轨的原则；及时与审慎的原则和协调原则,使修改后的《海商法》既能跟上时代的潮流,又能适合我国航运经济和司法实践的发展,在我国的法律体系中发挥其应有的作用。
 
 
 
 
《中华人民共和国海商法》（下称《海商法》）自施行至今已近13年,经过航运及海事司法实践的检验,一些缺陷与不足已显露出来,因而,如何顺应时代发展的要求,根据我国国情适时地修改《海商法》,已成为学界、司法界及实务界密切关注的问题。
 
法的修改作为完善立法的手段,是立法主体对现行法实施变动,使其呈现新面貌的专门活动[i]。为使法的修改合理、适度,使现行法更加趋于完善,首先需要确立科学、适宜的原则或指导思想,然后在这一基础上进行法律修改方面的技术性工作。只有这样,才能为《海商法》具体制度的修订展开调查、研究和论证工作。从这个意义上说,在当前形势下,确立《海商法》修改所应遵循的基本原则及理清修改的思路,较之研究《海商法》各项具体制度的修订更为紧要。正是基于这一考虑,笔者在此提出《海商法》修改应采取的思路和应该坚持的几项原则,希冀能够起到抛砖引玉之功效。
 
一、坚持“中改”与“小改”相结合的原则,维护法稳定性
 
　　目前,国内学者和实务界人士对如何修改《海商法》的问题可谓众说纷纭、莫衷一是,但争论的焦点主要集中于对海商法是应大改、中改还是小改的问题上。如果对海商法条文作大量的增删,从而改变现有的框架结构,谓之大改；如果在不改变现有框架的前提下增设一些原来所没有的法律制度（例如将海上油污问题纳入《海商法》的范畴） ,谓之中改；如果不改变《海商法》的框架结构,仅对原有的条文作少量的增删或局部的变动,谓之小改。
 
自提出修改《海商法》的动议以来,学界和实务界对大改、中改抑或小改的问题所持的态度不一,有学者主张,随着十几年来海事司法实践及国际、国内立法的变化,《海商法》自身的缺陷日益凸显,有些规定与新制订的国际公约、国际标准合同和国内相关法律相比,已经失去了先进性,不适应当前社会的需要,故应对之进行大改,并提出将船员一章删除,增设海上人身伤亡、船舶污染损害赔偿两章,同时,对《海商法》的原有条文,亦应根据新的国际公约、外国立法例及国际标准合同条款进行全面的修改。此种思路因涉及到《海商法》调整范围的改变以及《海商法》框架和结构的调整,条文修订面也很大,无疑属于大改的思路[ii]。但是,对《海商法》进行大改的必要性究竟有多大？ 这是一个值得认真思考的问题。综观《海商法》颁行以来的国内及国际实际情况,可以认为,《海商法》基本上是符合我国现实审判需要和航运经济发展要求的,其在制定之时所具有的国际性、先进性与前瞻性到目前仍在保持[iii], 而且至今学者们仍然对其给予很高的评价,如我国台湾海商法学者柯泽东先生即称赞祖国大陆《海商法》“为海上私法关系之大型法,系统化、现代化、国际化,属市场经济形态之法,结构实用、前瞻。”[iv]祖国大陆学者在《海商法》施行10周年时对海商法所给予的高度评价也言犹在耳,但仅仅过了三年便要对其进行大改,在理论上难以自圆其说,此其一。
 
其二,从有关的海事国际公约和惯例的变化来看,我国《海商法》尚未完全失去其先进性与国际性,大改的条件尚未成熟。《海商法》既然是一部国际性很强的法律,因此,其修改的一个重要动力来源于国际公约及惯例的演进。从宏观角度来看,我国《海商法》制定之时所借鉴和移植的国际公约、国际民间规则或国际标准合同,自1993年以后至现在,基本上未发生重大的立、改、废现象,因而可以说,借鉴了国际立法和国外先进经验的我国《海商法》,其先进性依然如故。从微观角度而言,也可以清楚地看到这一点。例如:在船舶物权制度方面,我国《海商法》在制定之时,对第三章关于“船舶抵押权和船舶优先权”的规定,原是参照《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》（尚未生效）制定的,而该《公约》在2005年才刚刚生效。就海上货物运输合同制度而言,主要是移植和借鉴了《海牙/维斯比规则》和《汉堡规则》的规定,而截至目前为止,这些国际公约并未发生变动且仍然为国际航运界所遵循；在多式联运的有关规定中,则是借鉴了《1980年联合国国际货物多式联运公约》,由于该公约至今尚未生效,还谈不上发生变化的问题。虽然目前联合国贸法会正在推动制定《统一运输法（草案） 》,但该《公约》因涉及到对现行国际运输法体制的重大变革,事关各国经济利益,各国无不采取极其慎重的态度,可以预言,草案的审议及谈判将是一个漫长的过程,至于能否获得通过及至生效,则更是杳无定期。在此种形势下提出我国《海商法》的相关规定已经过时,与草案相比倍显落后的说法为时尚早。在海上旅客运输方面,我们当初参照的是《1974海上旅客及其行李运输雅典公约》（我国于1994年加入） ,该公约虽然在2002年10月通过修改（称为《2002年雅典公约》） ,其中改变了承运人赔偿责任基础,大幅度提高了赔偿责任限额和推行强制保险制度,然而该公约目前尚未生效,许多国家均对之采取观望态度,在此种形势下提出与新公约接轨,未免过于草率。从实际情况来看,即使我国《海商法》的现有规定与2002年《雅典公约》的有关原则及制度有所不同,也不能断然认定我国的海上旅客运输制度与国际做法脱轨,因为我国仍是《1974年公约》的成员国,而《1974年公约》的规定至今仍被多数国家所采纳,从这个意义上说,我国《海商法》的相关规定仍然与大多数国家的规定保持一致。有鉴于此,在我国批准加入2002年公约之前,不必过于急躁地依照该公约的规定修改《海商法》,待公约对我国生效之后,再为履行国际公约的义务而修正海商法亦为时不晚。此外,我国的国际海上运输所参照的国际惯例、国际标准合同虽然在近年来有所发展,例如在海商法制订时参照的《金康合同》现在有了1994 年版本,但1976年金康合同范本在航运界并没有被废弃,若仅凭1994年金康合同范本的出现,就宣称我国《海商法》所参照的国际惯例已经过时,未免有些主观、片面。在整个海商法律制度部分,除了上述几点之外,第五章（船舶租用合同）、第七章（海上拖航合同）属于任意性补充规范,即使不对其进行修改也无碍大局。
 
关于海上事故制度———船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险等,我国海商法吸收了1910年《船舶碰撞公约》、1989年《国际救助公约》（1994年对我国生效）、《1974年约克—安特卫普规则》、1976年《海事赔偿责任限制公约》的有关规定及当时国际上普遍采用的保险条款。这其中有些变化的是《1974年约克—安特卫普规则》,因为国际海事委员会（ Committee Maritime International: CM I） 于1994和2004年曾两次对其加以修订,但是《约克—安特卫普规则》并非政府间的协议,只有当事人在合同中约定适用时才产生法律效力。当一个新规则出现的时候,尤其是在对规则内容尚未全面了解的时候,作为船东,宁愿继续适用原有的规则,而不愿贸然使用一个自己尚不熟悉或者是未经过实践检验的规则。有专家预测,在一段时间内,新规则也许不能普遍适用,或者将出现1974 /1994 /2004 年规则三者并存的局面[v]。此外,我国《海商法》第十章关于共同海损中的权利、义务条款属于非强制性规定,而非强制性的规定只要在主要内容上不与国际通行做法相抵触,就不会影响《海商法》与国际接轨。就海上油污和海洋环境保护而言,虽然近年来出台了一系列国际公约,如修改1969年《油污损害民事责任公约》的《1992年议定书》或称《1992年油污损害民事责任公约》（现已生效,我国也已加入） ； 《1996年有毒有害物质赔偿责任公约》（尚未生效）及《2001年燃油污染民事责任公约》（尚未生效）等,但这些公约都是针对油污和有毒有害物质污染损害赔偿问题而制定的,《海商法》制定之时亦未将这些内容包括在内,例如,《海商法》第208条就明确地将我国参加的国际油污损害民事责任公约规定的油污损害的赔偿请求排除在责任限制法律制度的适用范围之外。即使在目前,学界也没有普遍认同这些问题应该属于海商法的调整对象。因此,仅仅因为这些公约的出台尚不足以说明《海商法》的滞后。至此可见,除却上述因素之后,海商法的国际性、先进性与前瞻性等特点依然存在。
 
其三,就国内立法来说,在《海商法》颁行之后,我国又先后颁布了与《海商法》律制度相关的《担保法》、《保险法》、《合同法》等民商事法律,为此,有学者认为,这些法律中的某些原则或制度比《海商法》先进,相比之下,海商法的一些规定便显得落后了,为了与其他法律相协调,应当修改《海商法》的原则和制度,但笔者不以为然。笔者之所以对此种观点持否定态度,乃是基于这样几点理由:首先,将《海商法》与上述法律相比较没有实际意义。就法的体系而言,《海商法》相对于上述法律处于特别法的地位,因此,无论一般法的规定如何,具体到海事纠纷,应优先适用《海商法》,这是法律适用的根本原则,我们不能以哪一部法律的规定是否先进来确定法律适用的顺位。其次,一个制度是否先进,要放到司法实践中去检验,要根据社会需要去考量。在一般法中看似先进的理念及原则,去调整本应由《海商法》调整的船舶和海上运输关系,未必具有优越性,甚至很可能不适应司法实践的需要。最后,衡量先进性的标准不能以所谓的国际趋势为标准（例如承运人的严格责任）。任何责任制度在当今经济全球化的进程中,都必然与各国的经济发展阶段,国情和该国在国际市场上的地位密切相关,各国都应根据本国利益来决定风险分摊原则,而不存在放之四海而皆准的普遍适用原则。同时,在一国境内,适用于国内其他运输方式的责任制度却未必适用于海上运输,反之亦然。因此,以一般法的先进性反衬《海商法》的滞后性实属不妥。
 
其四,就《海商法》的实践过程及理论研究的准备而言,《海商法》不具备大改的理论及实践基础。对《海商法》进行大幅度的修改将涉及《海商法》调整范围边界的变化,而这种变化有赖于司法实践及大量理论积累的支持。例如,是否应当把船员一章剔除？ 航运立法体系应如何完善？ 是否可以增加海上人身伤亡损害赔偿和船舶污染损害赔偿的专章规定？ 修改时欲纳入的海上人身伤亡损害赔偿的有关司法解释与最高法人民法院关于人身伤亡损害赔偿的有关司法解释的关系当如何处理？ 海上人身伤亡制度是否确有独立规定的必要？ 司法解释的取舍应采取什么原则和标准？ 海洋环境保护法与船舶污染损害赔偿制度之间的关系如何？ 油污损害赔偿问题是否应纳入海商法的调整范围？ 该项制度若纳入《海商法》,与国家正在进行的油污立法应该如何协调？ 这一系列带有原则性的问题,尚难给出确切的定论,而《海商法》学界对这些问题的研究也仅仅处于起步阶段,更谈不上达成共识。在这些基本理论和界限尚未弄清的情况下,仓促大动《海商法》,恐怕难以经受历史的检验。
 
有关人士建议,对于《海商法》条文进行全面梳理,修正不合理的规定,但不主张改变《海商法》的结构与框架[vi],这是一种可称之为“中改”的思路。从立法技术角度而言,“中改”思路下的立法工作量适中,而且修改的是现行法律中的具体问题,不易引起大的分歧,其优点在于能全面回应实践要求,弥补法律自身缺陷,有利于法律的施行。
 
当然,亦有人建议“小改”,即认为《海商法》基本适应今天的需要,只需对部分条款进行修改和完善。“可改可不改的就不改,可大改可小改的就小改”。对《海商法》仅作必要的局部修改[vii]。《海商法》属于商事法,而商事法素以实用、妥协及与时俱进为贵,故各国的商事法律一般都以迅速、小修的方法进行,及时调整和修正法律中落后于时代的内容,从而满足迅速发展的经济活动的需要。小改的思路务实、色彩鲜明、工作量小,各方容易就修改内容达成一致,不仅效率高,而且不损害法律的稳定性。

由上观之,在《海商法》的修改中,主要框架不应有太大的改动,一些可改可不改的任意性规范也无立即修改的必要。但是,在修改过程中,全面地对海商法条款加以审视和梳理,是《海商法》修改中应当贯彻的方针。具体而言,应当坚持中改与小改的思路同步进行,将目前必要的局部修改与将来时机成熟时的全面修改相结合,换言之,可就成熟的、达成共识的部分先行修改,并为将来深入修改做出铺垫,通过修改来回应航运和司法实践对完善《海商法》的迫切需要,并以此促进理论研究、提升学术研究的层次。
 
　　二、坚持本土化并兼顾与国际接轨的原则,为我
 
国航运经济服务
 
　　在修改海商法的过程中,应优先坚持与国际接轨的原则,还是优先重视本土化,这是必须明确的问题。我国《海商法》是一部典型的法律移植型商事法。在制定《海商法》时,立法者的指导思想是:“各方面的规定都应同国际上通行的做法保持一致⋯⋯严格按照国际标准制定海商法规范。”[viii]《海商法》几乎把当时所能见到的最新的国际公约（有的甚至尚未生效）及国际民间规则和标准合同及外国先进立法例收罗殆尽,尽量求新、求同,可见,追求国际性是制定《海商法》时的重要指导思想。
 
在修改《海商法》时,是否还要像立法时那样优先坚持与国际接轨的原则,这也是首先要明确的问题。尽管从一般意义上来说,同一部法律的制定及修改在总的原则上应该是一致的,譬如都要遵循《立法法》规定的合宪性、科学性、民主性、法制统一性等原则,但是,由于法的制定与法的修改的使命或任务不同,其间所应遵循的具体指导思想也应有所不同。在制定《海商法》时,立法者要回应改革开放和发展我国航运经济等需求,在没有海商法本土资源的基础上进行立法活动,故制定一部符合中国国情的,与国际接轨的《海商法》是我们的主要任务,因而必须大量移植国际公约、惯例及国际标准合同。然而,《海商法》在经历了10多年的实践检验之后,其有效性得到了充分的显现,与此同时,它的一些内在缺陷及漏洞也逐渐显露,有些内容因经济及科技的发展、运输方式的变革以及国际海商法思潮的冲击而变得相对陈旧,因而弥补原有的法律缺陷,增强法律的精确性与可操作性,使《海商法》更好地规制我国航运经济活动,应成为《海商法》修改的主要任务。从这个角度来说,立足于本土化,使《海商法》的各项制度融入我国的法律体系,并与其他法律相协调,是修改《海商法》时应当侧重的原则。换言之,要在借鉴和移植国际公约和国际惯例的基础上,尤其是在我国已经拥有形式先进和内容完整的海商法典后,努力使《海商法》得到我国航运及司法实践的普遍接受和认同,在本国法律实践和社会生活中得以切实运用和施行,从而获得海商法在本土的生命力。
 
基于上述原因,对当前所存在的以《海商法》具有国际性的特点为由,力主《海商法》修改应坚持与国际接轨,全面吸收新的国际公约、国际民间规则、国际标准合同及国外立法例的观点,应该进行认真的反思。当然,这种反思不是抛弃《海商法》的国际性,也不是反对海商立法的与时俱进,而是要明确《海商法》修改工作中应该适当兼顾本土化。分析许多文章对《海商法》的修改建议,典型思路是:首先罗列国际公约和外国的相关立法例,继而比较分析我国相关制度的缺陷；最后提出我国法律制度应按照外国立法例进行修改。这种思路的共同点是:首先将主张移植的外国法律神圣化,以此说明国际公约及外国立法的先进性；然后再揭示我国法律与之存在的区别继而否定自我；最后提出应与国际接轨,即照搬国外做法。这种对《海商法》研究的三步曲,表现出了对“国际通行做法”的无条件尊崇,而对法律移植是否有利于本国法制目的的实现,以及能否确保本国法律体系内部的逻辑自洽性,却没有适当地顾及。《海商法》的修改要建立在我国理论与实践发展的基础上,“关注的是中国人的意愿、感受与利益诉求。为了中外法治理论体系的统一性及自洽性而歪曲解释或漠视中国人的意愿、感受与利益诉求,无异于削足适履。”[ix]这种一味追求“国际性”的心态反映了当前法学研究中的“现代性焦虑”,其主要表现是急于实现法律现代化,渴求在立法上得到国外的肯定和接受,这或多或少是一种可悲的心态。早在上个世纪40年代,美国法学家庞德在中国逗留时,就对中国同行说,“中国新法典对各国最新立法例几乎已收罗殆尽,以后中国的法律,不必再一味追求外国的最新学理,中国的法律已极其完美,以后的问题,应当是如何阐发其精义,使之能适应中国的社会,而成为真正的中国法律。”[x]此话可谓一语中的。我们对海商法进行修改,目的不是为追赶时髦,更不能单纯地为了实现国际化而永远步外国人的后尘。
 
至于《海商法》的本土化,就是要使《海商法》服务于本国航运经济的需要,满足法所调整的社会关系的变化。坚持本土化原则首先就需要实际调查研究我国航运经济发展对海商立法的需求,总结出《海商法》中的哪些规则及制度不适应实际需要,需要修改或补充；哪些规定行之有效而无须改动。任何法律保障制度都是直接为经济利益服务的,即使不尽如此,经济利益也是影响法律创设的极其重要的原因。法律随着商业习惯的发展而变化,而不是相反,航运虽然具有国际性,但经济发展水平却有国别,从这个意义上说,适用于他国的海运规则未必完全符合中国经济的实际,故立足于我国的经济现状,反映经济生活对法律的客观需要,为经济的有序、快速发展服务,是本土化原则的应有之义。