关键词: 商法；交易规则；商法全球化

内容提要: 商法的统一重在交易规则的统一。统一有时间、空间的定位,时间上从历史的探求,定位于现代商法的统一；空间上鉴于现代市场是无边界的,商法全球统一是不可阻挡的时代潮流,但当今仍然是主权国家组成的世界,定位本国商法的统一显然是全球商法统一的基础。

统一有规则的统一和适用的统一,本文着重于分析市场交易规则的统一。统一有时间、空间的定位,时间上从历史的探求,定位于现代商法的统一；空间上鉴于现代市场是无边界的,商法全球统一是任何人都不可阻挡的时代潮流,但当今仍然是主权国家组成的世界,定位本国商法的统一显然是全球商法统一的基础。

一、商法统一的历史回顾

人类社会的发展产生了分工,分工产生了市场交易,交易推进了以交易为目的的港口和城市的建立和发展。要让市场交易连续不断,反复地进行,就不可能没有交易所必须的市场交易秩序,这种“自发秩序起源于交易要遵循一定的规则”。[1]中世纪以前的商法就自然而然地问世了。这时的商法被人们称为商人法,即商人自己制定或编纂的交易规约或习惯规则,适用于商人的各种市场交易行为,由商人自己组织商事法庭和行使商事裁判权。这时的商法没有人为设定的公法和私法等诸多限制世界统一市场交易规则的理论障碍,因此这时商法最显著的特征之一是它的世界通用性。当时商人们将玻璃从科隆销售到巴黎,热那亚的商人把东方的香料或摩洛哥的谷物销售到伦敦,我国的郑和把商品销售到国外,这些市场交易均是以世界范围作为市场的。适应这种市场交易所产生的市场交易规则,如果说各国各地有差别的话,也是细节上的差别,虽然当时“每一个国家甚至可以说每一个城镇,都有它自己的一种商法,但所有这些商法的主要原则和最重要的规则都是一样的,或者说是趋于同一的。”[2]商法在人类社会发展的第一个阶段—古代商法,向世人表明:“它是世界通用的法律。”[3]（P416）而且世俗统治者还通过相互间的条约保证商法的统一性。这些条约规定外国商人在本国境内享有从事市场交易的自由,以及迅速裁决条约双方交易者之间的纠纷,“条约保证科隆公民享有不低于英格兰商人所获得的优惠待遇”[3]（P418）。把有关市场交易的条约、协定,作为商法的有机组成部分,没有后来人为地将统一市场划分为国际、国内两种市场,以及在此基础上提出的国际商法和国内商法的概念,从而从整体上维护了商法的统一性。

当然,古代商法的统一,是由交易习俗（行为模型）,向交易习惯法（行为规范）演变中的统一,这种交易习惯法被人们称为旧的商人习惯法,尽管它在中世纪前始终保持着统一,但这种统一还是低层次上的统一。

中世纪以后两次世界大战之前时期的商法被称为近代商法。近代商法有大陆法系和英美法系之分,大陆法系又有资本主义和前苏联东欧社会主义国家商法之分。法国在中世纪分为许多由君主和主《商事条例》和1861年的为。度制教统治的领域,分别适用其有地方特点各种不同的法律了改变这种状况,他们开始了从事在一国范围内商法的统一工作。有草案。1807年9月颁布了世界上第一部的统一,然而由于拿破仑对民法典的特殊偏爱,从此开始了商法作为民法特别法的先例,野蛮地肢解了1673年的《海事条例》,在此基础上于1803年公布了《商法典》《海法典》。制定《商法典》的本意在于实现法律统一的市场交易规则。法国以规范家庭关系加市场交易关系的立法模式,不仅对本国产生了深远的影响,而且对以法国商法为样板的法国商法法系,以及接受所谓公法、私法划分理论的所有大陆法系,包括前苏联、东欧等社会主义国家,具有广泛的影响。由于它抛弃了古代商法统一性的优秀传统,其所依据的理论是一个使他们自认为理性的、顽强地抵制商法统一的理论。一旦接受这种理论将使之丧失解放思想、实事求是的品格,因为这种理论有很强的所谓“逻辑性”“、成套性”,作为个体将被扼杀其作为人的创新精神,自觉不自觉地产生一种抵制、抗拒新的思想、理论的“基因”,若不采取特殊措施,很难从这种理论的桎梏中获得自我解放。作为法系,将使其成为很难顺应时代潮流的、僵化、封闭的体系。大陆法系凡是摆脱这种理论束缚的国家或组织,在商法的统一上就会出现新的气象。

英美法系被称为商法法系,是以商法为立国之本,没有民法的概念。其商法是以普通法和衡平法判例为基础,由成文法修订补充组成的商法体系,“在普通法上,公法与私法的区分不认为是重要的”。[4]（P25）由于没有公法、私法概念的束缚,使之较易对市场交易关系与家庭关系作出科学的界定,并且以习惯法与判例作为商法的表现形式,较易把市场交易新的实践纳入商法规则,使商法规则能开放地、动态地保持着统一。

当今的时代是信息技术飞速发展、经济一体化的时代。贸易自由化和市场全球化内在地要求市场交易规则的统一化。趋向世界统一的现代商法,是新的商人习惯法。从中世纪商人习惯法到新的商人习惯法,历经了国际法——国内法——国际法的否定之否定。重新发现商法国际性的特征与价值,应当是世界上所有从事法学教研和实务工作者的共识,是商法统一立论的基点,而商法的统一对于世界上所有国家开展有成效的相互合作具有重要的现实性和迫切性。既然新的商人习惯法即现代商法是商法统一的象征,也是商法统一的具体形式和途径。我们有必要分析一下新旧商人习惯法的区别,同时也是对现代商法现代性的阐释。

首先,二者存在的基础和任务不同。旧商人习惯法是中世纪的产物,当时基本上是农业社会,人们过着自给自足的传统式的生活,这时商人习惯法是为了弥补国家法律的不完善。新的商人习惯法则是建立在科学技术高度发展的新经济时代,其主要任务在于“纠正某种程度上的欧洲民族主义倾向”,“这种民族主义倾向是‘法国的法典编纂和德国历史法理学的不幸后果’”。[4]（P86）

其次,二者的性质不同。旧的商人习惯法的国际性及其在中世纪始终保持统一的原因,是集市法的统一性、海事惯例的普遍性,处理商事纠纷的专门法院,以及公证人的各项活动；实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。新的商人习惯法的国际性则是与国家主权的概念协调一致的,而国家主权的概念仍然是世界秩序的基础。也就是说现代商法并不是国际法,其适用并不借助于超国家的权力实现,而是由各主权国家在其国内法中适用,但其渊源具有国际性。

再次,二者产生的方式不同。旧的商人习惯法是在事先没有计划、不成体系、几乎是杂乱无章的情况下产生的。新的商人习惯法是由制法机构,经过精心制定的权威性文件中体现的规范、习惯性做法与惯例构成。

新的商人习惯法对旧的商人习惯法特别是对近代商法否定之否定后,向世人表明:商法是一个不断发展、开放的、具有无限生机和活力的统一系统,而不是一个自我封闭的、僵死的、陈旧的体系。无论什么样的“理论”侵蚀、解构、破坏商法的统一,只能是短命的。商法从统一到不统一,再向高层次的统一,这是历史的规律,是任何一个人也阻挡不了的时代潮流。

二、商法统一的基础

第一,现代市场的统一性和开放性是商法统一的基础。任何一个法律部门都应当有自己赖以存在的基础。这个存在基础应当是清晰的、具体的、现实的。商法的存在和统一的基础就是市场商法就是着力于市场的市场交易规则。现代市场的统一性表现为各类市场在,有市场就需要有市场交易的规则从而降低市场效率。开放性表现为既要对国内开放不存在行政分割与封闭状态。分割一是缩小市场的规模,国内地域间是一个整体,,二是限制资源的自由流动,,也要对国外开放,把国内市场与国际市场联系起来,参与国际分工和国际竞争,按国际市场提供的价格信号配置资源,决定资本流动的走向,达到合理地配置国内资源和利用国际资源。这种现代市场的统一性和开放性,是现代商法统一的必然要求。

第二,经济全球化掀起的新的商业革命,为商法的统一提供了动力。20世纪70年代以来的发展,被人们概括为全球化。全球化既是一种文化现象、政治现象,也是一种经济现象。经济全球化包括生产、金融和科技三方面的全球化。企业是经济全球化的主导力量,技术的进步是经济全球化的物质基础,跨国界的计算机网络和信息高速公路的建立,使电视、电话、计算机连为一体,使整个世界变成了地球村,实现着资源在更大范围内的有效配置。跨国公司把生产的各个阶段广泛分布在世界各地,通过信息传递,把这些生产统一组织起来而不至于形成管理的失控,它不仅要求管理科学飞跃,也要求调整市场交易关系的商法实现飞跃。在世界范围内的这场产业结构的调整,掀起了一场新的商业革命,新的商业革命强有力地推动着商法的统一。

第三,市场交易规则的可预测性、可计算性和透明度,是建立国际经济新秩序对商法统一的具体要求。“法津制度是特殊的社会规则体系。”[5]当今,世界适应新的商业革命。正在实现由“权力导向型”向“规则导向型”的转化。权力导向很难摆脱“人治”,规则导向标志着市场交易主体的市场交易行为均具有明确的界限,而对相对的市场主体来说则具有合理的预见性,而这种可预测性、可计算性和透明度,则要求商法必须是统一的。这种市场交易行为的“法治”要求,不仅是对“人治”的根本否定,也是新商业革命所创立的新的市场交易秩序。[6]

第四,超越国家效力,是商法统一的哲学基础。[7]在经济全球化实现资源的有效配置中,同时要求国家权力的有效配置,适应经济全球化的物质基础的要求,必须建立相应的法律基础,这就要求将原来属于国家的部分权力让渡给国际立法机构,具有这一哲学基础,才有可能产生适应经济全球化的统一市场交易规则。

第五,WTO及其规则是商法统一的组织保证和法律依据。WTO是规范世界经济运行,引导全球经济一体化的世界贸易组织,它所提供的货物、服务贸易及与贸易有关的知识产权保护与消除投资措施领域的规则,对所有成员均具有约束力,被人们称为“国际贸易法典”。全世界有140多个国家参加的WTO的性质,表明它为商法的统一提供了极为有效的组织保证。同时,WTO的规则也为商法的统一提供了具体的法律依据。诞生于1994年4月15日的《世界贸易组织马拉喀什协议》“包括第2条规定:在附件1、2、2中的各项协议及附属法律文件（以下简称“多边贸易协议”）,是本协议的组成部分,对所有成员均具有约束力。”第5款分别规定:第16条第4款、“各成员方都应保证其法律,规章与行政程序符合附件各协议规定的义务”；“对本协定的任何规定不得作保留”。WTO诸多具有世界经济宪法性的规定,为商法统一从“限制政府权力”等方面,从法律上提供了明确的、可操作性的规范依据。

三、商法统一的途径

统一的市场交易规则会强化人们法律上的可预见性和安全感。效率就是生命的时代观念,导向人们在市场交易中力争避免不必要的纠纷和麻烦,在统一实体法和适用冲突法的选择中,人们毫不犹豫地选择协调和统一商法这种最佳的方式。统一法律目的在于实现实质上和具体事项上的一致,即以制定新的法律取代或废除国内以前存在的法律；法律的协调则是使不同国家法律的基本原则接近,允许不受协调法支配的各国法律差异的存在,一般这些差异总是一些细节问题。协调对于一些即将实行一体化的、建立在不同传统或处于社会和社会发展不同阶段基础上的不同国家的国内法,可以发挥其最大优势。法律的统一特别有利于一些已经接近统一的,如海上、航空和陆上运输以及货物、服务贸易、专利、商标、版权知识产权等领域的市场交易法律的统一。

商法统一与协调的基本方法有三,即国际公约、统一法和统一规则。

采用国际公约、条约、协定等方式统一商法。随着经济全球化的发展,众多人士对商法统一认同的深化,国际制法机构在这方面有成效的工作,逐渐形成了“规范发起、草拟、修订、通过、生效等程序的相对成熟的”[8]以国际公约的立法模式统一商法。诸如《统一提单某些法律规定的国际公约》、《联合国货物运输公约》、《联合国多式联运公约》、《船舶优先权和抵押权国际公约》、《联合国国际货物销售合同公约》等的问世,有效地实现着商法在世界范围的统一。

统一法即示范法。如果试图把相同的强制性规则纳入一些国家国内商法,适合于采取国际公约。公约提供的法律规范明确性、安全性的价值取向,一定程度上则会牺牲市场交易对法律规范灵活性与开放性的价值。统一法供各国采纳时,具有较大的灵活性。它鼓励采纳,但不强迫采纳。统一法这种着眼于国际社会主体差异性,更多追求的是法律的示范力而非强制力,更为有效地实现着商法的统一。诸如《国际商事仲裁示范法》、《国际商事合同通则》、《电子商务示范法》等,凭借自身的说服力为越来越多的国家自愿采纳,是商法统一的最佳方式。

统一规则,即示范性的标准条件,只有被当事人将其纳入合同条款时,才具有拘束力,统一法与统一规则的不同点在于,前者着眼于国家制定的商法,如《国际商事合同通则》的规范,以示范法被国内《合同法》采纳,国内《合同法》则成为统一商法的有机组成部分；后者着眼于市场交易当事人,只要当事人将示范性的标准条件纳入其所签定的合同条款时,其合同则置于商法规范的统一规范之下。

商法的统一充分体现了市场交易灵活、开放的要求,具有多样性的特点。除此,商法统一还具有多层次性的特点,即一国内的统一、地区性的统一、全球性的统一。

首先,分析一国内的统一。这方面具有典型意义的是美国。几十年来美国经历了从国内单个的统一法,发展成为规模宏大的综合性的现代商法典—《统一商法典》。这种建立在实用主义法哲学基础上的统一商法,坚持“法的生命不在逻辑而在于经验”,认为只有流动的、弹性的或者有限程度确定性的法律制度,才能适应这种人类关系,否则社会就会受到束缚。[9]这种理念使《统一商法典》必然成为示范法,它不强迫各州采纳,在实践中它又被全部各州采纳、颁行,充分说明法典对市场交易规范的科学性,充分说明法典本身就是各州法律在联邦体制内成功的统一。人们对美国《统一商法典》的高度评价,不仅着眼于在统一一个国家内现代商法的示范作用,更着眼于它对推动商法在全球范围内统一的示范作用。大陆法系实行民、商法分立不能认为是商法的统一,实行民商法合一,又有形式与实质商法之分,也不能认为是商法在一国范围内的统一。可喜的现象是大陆法系一些国家,如德国在市场交易领域也开始采取一些统一商法的步骤。他们从1991年以来已经将作为民法核心的买卖法从《德国民法典》中转移出来,不再适用《德国民法典》,而是采用《联合国统一买卖法》、《国际商事合同通则》,从而将德国在市场交易领域的法律规范,开始融入了商法统一的时代大潮[10]。

其次,分析地区性统一。最具代表性的是欧洲联盟在商法统一中采取的各项措施。《罗马条约》明确规定:“在共同市场活动的必要限度内,使各国的立法趋于接近。”为此,上述商法统一与协调法律的各种方式,欧盟都在采用,并且还创造了他们自己统一商法的方式,如欧盟以指令下达给各成员国政府,然后通过各国法律在其各自管辖的领域内实施,达到协调各国商法的目的；除此还采取颁布条例的办法,条例不通过各国法律而对各成员国有直接的法律效力；目前,还正在商议制定欧盟宪法条约。欧盟要实现建立共同市场的目标,在宪法条约统帅下必然首先要协调统一各成员国的商法,其领域包括商业代理、银行业务、保险、产品责任、合同、以及公司法等。他们认为联盟如果没有公司法结构趋于接近,共同市场的建立是不可能的。并且在协调各国公司法方面迈出了坚实的步伐,其主要内容有:越权行为学说的限制,公司注册后可被宣布无效的理由的限制,不上市与上市公司之间的明确划分,资本的增减,上市公司认购股本的最低要求,大、中、小公司的合并、接管、资产负债表的统一模式和其他公开账户等法律原则的接近,上市公司的结构、董事会和雇员参股问题,公司集团、集团账目,审计师的资格以及招股章程的内容、验收和分配等趋同步伐,明显加快。

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