关键词：民主，宪政，一国两制，违宪审查，香港基本法，香港终审法庭，哈 贝马斯，约翰。伊利（John Ely），卡尔·施密特 （Carl Schmitt）

　　如果一个人或一小部份人的权益和大多数人的权益有了冲突，这些少数人到那 儿去讨公道？ 这是170 年前托克维尔（Alexis De Tocqueville ）对年轻的美国 提出的问题。尽管欣赏美利坚的民主，托氏毫不掩饰他对美国所谓"多数人暴虐" 的担忧，在着名的《民主在美国》一书中，托氏指出美国的公共舆论，陪审团，行 政和 立法机关无不代表多数人的利益， 因而有意无意站错了边的少数人恐怕很 难找到什麽公道。（1 ）
　　试想你生于中国大陆，但是你的双亲或双亲之一是香港特别行政区的居民。你 想赴港与父母团聚，可是按现行的配额制，不知道什麽时候才轮上你。类似你的人 可能多达百万，不过对于13亿大陆同胞，你们实在是少数中的少数。指望日理万机 的人民代表体察你们的愿望取消配额制还不如等配额更切实际。于是你先以旅游身 份进入香港。你想定居香港与家人团聚的人之常情不乏同情者。法律援助机构挺身 相助，帮你状告要遣送你回大陆的香港移民机关。官司一直打到香港的终审暨最高 法庭。大法官们认为你有权定居香港。（2 ）因为你符合香港特别行政区基本法关 於香港永久居民的定义。基本法第24条规定香港永久居民在香港之外所生子女拥有 香港永久居民权。在大法官们看来，让香港永久居民排队等配额进入香港是滑天下 之大稽，违反了这些人由基本法赋予的基本权利。香港是讲法治的地方。与你"作 对"的移民局和为你声张正义的终审法庭都是在依法办事。麻烦在于法有大小之分， 有时还会相互冲突。遣返你的移民局是按移民法办事。大法官们则认为移民法违背 了相当于小宪法的基本法。换句话说，你找回的公道不是来自大法官的"人之常情"， 而是白纸黑字的基本法。
　　有法，无论大小，就有违法的可能。问题是，违背大法的小法当如何处理？谁 有权处理？香港移民局的律师提醒大法官们，当年伦敦为殖民地香港定的一般法律 并不因为违背英国不成文宪法或英王香港授权状就被香港法庭宣布无效。大法官们 则强调今非昔比，一国两制岂能与殖民统治相提并论？于是，大法官们郑重宣布香 港终审法庭有权裁定违背基本法的法律无效。用来"牺牲供奉"基本法的正是由全 国人大常委会属下的香港特别行政区临时立法委员会制定的有关移民条例。
　　大法官们认为不仅临时立法委制定的法律可以因违背基本法而被终审法庭裁为 无效，直接来自全国人大及其常委会的法律也受同样的违宪（基本法）审查。当年 观看中央要员主持香港特别行政区法官就职宣誓仪式的时候，有谁想到头带英国假 法套的法官们会如此不妥协地维护基本法和一国两制，以致于不惜与作为中国最高 权力机关的全国人大相左呢？
　　法律必须符合宪法是宪政体制下人人认可的基本原则。可是，违背宪法的法律 是否可以被法官判为无效则是完全不同的问题。中华人民共和国宪法和香港特别行 政区基本法均未明文授予法庭裁决违宪（或基本法）法律无效的权力。不错，大洋 彼岸的美国法官们行使违宪审查的司法权力已有一个多世纪的历史。可是，为什麽 法官应当有那样的大权依然是令美国法学界争论不休的重大理论问题。
　　问题的一个重要方面被称作"反多数制的危险"（anti-majority difficulty）。
　　美国最高法院的九位法官不经人民选举，而由总统提名议会认可产生。任何五 位法官可以违宪为由裁定州或联邦立法机关制定的法律无效。立法机关则是由人民 选举的代表组成。如此一来，几个非民选的法官可以借违宪审查抹杀多数人民代表 的意志。以代议制为基础的美国民主显然受到了威胁。一个掩耳盗铃式解决"反多 数制的危险"的办法就是否认危险的存在。毕竟，你可以说，法官虽不是人民直接 选出来的，但还是由多数人民代表选出来的。按照这个理论，违宪审查不过是一拨 人民代表和另一拨人民代表的较量，谈不上谁违背了多数制。另一种化解"反多数 制的危险"，为法官的违宪审查权做辩护的理论则变被动为主动。与其谈"反多数 制"的"危险"，不如谈托克维尔警告的"多数制"的"危险"。用约翰·伊利 （ John H. Ely，前斯坦福大学法学院长，现迈阿密大学法学院教授。）的话说， 当民主程序出故障时，多数制的民主不值得信任。伊利的着作《民主与不信任》 （3 ）关於美国司法违宪审查制度的重要文献之一。
　　美国最高法院的违宪审查权之所以招来不少人的侧目，很大程度上是由于大法 官们"胆敢"冒"天下"（人民代表）之不韪，在一些高度情绪化的社会价值观问 题上以宪法为依据否决代表民意的议会立法。比如，最高法院以宪法赋予的隐私权 为根据，否决了若干限制妇女堕胎自由的法律。更有甚者，白纸黑字的宪法并没有 明文提供所谓"隐私权"以及其他许多被最高法院所援引的"基本权利"。于是， 人们忙于争论这九个非民选的大法官凭什麽从宪法里读出一系列没有明确文字基础 的基本权利和价值观来。伊利则独辟奚径，强调美国宪法挂的是羊头，卖的也是羊 头--constitution 就是constitution，宪法就是关於政府及民主制度构成和程 序的根本法， 而不是两百年前建国元勋们对後世教导的"道德经"。伊利指出， 那些看起来象是就社会价值观表态的最高法院裁定其实并非如此。允许色情行业或 者批准纳粹分子在市中心游行不是因为大法官们支持色情或纳粹。违宪审查的根本 目的只是在于维护民主参与的程序公正。作为民主竞争的规则裁判员，最高法院的 宪法职责是防止一时得势的多数派利用有利位置堵塞政治变革的渠道，将失势的少 数派永远地致于不利的处境。这一违宪审查哲学不完全是伊利的首创。早在1938年 的一项着名裁决中（4 ），大法官斯通（Justice Stone ）就指出：某些立法只要 "合理" 就算符合宪法；然而那些涉嫌违反宪法头十条修正案的立法应当受到格 外严格的审查。这些宪法条款直接关系到公民参与国家政治生活的基本权利，比如 言论自由，不受非法搜查的自由等等。没有公平和符合宪法的政治参与权利，那些 孤立的少数派如黑人，妇女，残疾人，不受欢迎的宗教信徒，刑事嫌疑犯等等就不 能在日常的议会立法政治斗争中保护自己宪法赋予的权利。民主固然遵守少数服从 多数的原则，但是占据和维持多数派地位的过程必须是公平和符合宪法的。行使违 宪审查权的最高法院必须时刻警惕多数派利用民主制度赋予多数派的便利，通过议 会立法侵犯少数派的基本权利，以图永远霸占多数派位置。一言蔽之，民主和体现 民主的议会立法必须时常经受"不信任"的审视。

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